日前，上海市劳动和社会保障局颁发了《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（三）》，就医疗期、服务期和违约金、事业单位转制等11个问题作了具体的规定。这是2002年5月1日实施《上海市劳动合同条例》（以下简称为《条例》）以来，劳动部门对《条例》作出的第三个解释性文件，其中一些条款的内容与《上海市劳动合同规定》（以下简称《规定》）有所不同。对劳动关系管理有着十分重要的指导作用。本版将分别对相关问题进行解读。
《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（三）》解读（一）
上海方寸商务咨询公司 陈香伊
《条例》实施前，劳动合同双方当事人按照当时国家和本市的有关规定在劳动合同中约定服务期或违约金的，《条例》实施后双方应按原约定的内容继续履行。
———《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（三）·关于服务期和违约金问题》
《规定》与《条例》对服务期和违约金的不同规定
在一般的民商事合同中，违约金是可以自行约定的，不仅可以就哪些行为属于违约行为作出约定，只要存在可能性，还可以对所有这些违约行为约定违约金。劳动合同则不同，劳动合同双方当事人只能在劳动法律法规规定的范围内设定违约金。上面的新规定看上去很简单，但是却有许多人并不真正理解它的含义。在服务期以及违约金问题上，有劳动合同签订时间和适用《上海市劳动合同规定》或《上海市劳动合同条例》的不同。
《规定》对服务期和违约金的规定
——劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。用人单位因可能对劳动者出资培训或者分配住房等原因，可以在劳动合同或者有关协议中约定双方的权利和义务。
——关于劳动者提出解除劳动合同问题劳动者有下列情形之一的，不得依据《规定》第二十四条解除劳动合同（提前30天通知单位解除合同）：……在劳动合同中与用人单位就出资培训、分配住房等有服务期约定，且服务期未满的。
《条例》对服务期和违约金的规定
——劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。
——劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：
(一）违反服务期约定的；
(二）违反保守商业秘密约定的。
《规定》和《条例》对服务期和违约金的规定最大的差异在于：《规定》没有规定可以设立违约金的条件，而仅仅根据双方在劳动合同中的约定，也就是说，只要合同约定了违约金，任何当事人违反了这些约定，就得赔偿违约金。《条例》却严格规定违约金设立的条件——违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。而可以设立服务期的只有三种情况：用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的。
为什么要有新规定
２００２年5月1日起实施的《上海市劳动合同条例》的第六十一条规定：“本条例实施前已经履行的劳动合同，当时的地方性法规、市人民政府的规章对劳动合同当事人的义务有明确规定的，本条例实施后，劳动合同当事人应当继续执行；当时的地方性法规、市人民政府的规章没有明确规定的，按照本条例的规定执行。”这也就是我们平时所说的“新合同新办法，老合同老办法”。这里所说的“老合同”是指2002年5月1日前签订的劳动合同，适用《规定》。所以这个新规定“《条例》实施前，劳动合同双方当事人按照当时国家和本市的有关规定在劳动合同中约定服务期或违约金的，《条例》实施后双方应按原约定的内容继续履行”，仅仅是重申“新合同新办法，老合同老办法”。
上面这个问题是目前劳动合同管理中一个重要的问题：《条例》的溯及力问题，就是《条例》能不能管2002年5月1日前签订的合同。
案例
读者A4年前与公司签订了6年期的劳动合同，当时的合同中有一条规定：劳动者中途提出要解除劳动合同，本科学历的要赔偿违约金2万元。今年7月，他提出要解除合同，公司对他说，“老人老办法”，要他照合同赔偿违约金。这位读者认为，现在已经开始实施《上海市劳动合同条例》了，自己与单位的合同中既没有服务期的规定，也没有保护商业秘密的约定，所以违约金之说不成立。他提出2万元违约金不应当赔偿了。他的看法是错的，因为他的合同是在2002年5月前签订的，而且没有违反当时的法律规定，所以是有效的，如果他要提前走人，就是违反合同，就要赔偿违约金。因为《劳动法》和《上海市劳动合同规定》，当时已经对合同的必备条款作了规定，其中就包括“违反劳动合同的责任”，如果当时的合同中有违约责任，就要作违约赔偿，这是合情合理的。也就是说，判断5月1日以前的劳动合同和其中条款是否成立，要看它们是否有效。只有无效的合同或合同无效的部分才能够推翻。
判定合同是否有效，过去的法律、法规很明确，第一，违反法律、行政法规的：第二，采取欺诈、威胁手段订立的。对于这位读者来说，当时的法律、法规并没有对违约金作过什么限制，所以当时这种违约金设立，并不违法。而合同的签署，又是在双方自愿的基础上
